O Melhor dos Alunos

Hans Kelsen e a simplista redução do ser humano à norma por Thalita I. Cantidio

Hans Kelsen, um dos expoentes do positivismo jurídico, trouxe uma nova perspectiva de organização do Estado por meio da norma, que passaria a ser regulamentada por um direito previamente posto. Surgem vários questionamentos a respeito de suas teorias que poderiam, ou não, levar a efetiva ordem social e jurídica ao Estado, sem que houvesse muita preocupação com o exercício da justiça.
Considerando o lado positivo de suas teorias, vemos o contexto histórico ao qual elas foram fundamentadas, contexto este que necessitava da regulamentação do direito para um suposto exercício funcional da lei. A ideia de norma fundamental hipotética, do escalonamento das normas, do conjunto das normas em um ordenamento jurídico, de uma estrutura em conjunto foram de fundamental importância para concretizar o estudo do direito como ciência e definir uma ordem social e jurídica. O controle de constitucionalidade derivado das teorias de Hans Kelsen, colocando a carta magna como norma ápice do ordenamento jurídico, fez com que houvesse uma hierarquia entre as normas para que fosse regulamentado a organização do Estado e a limitação do poder. As normas infraconstitucionais sendo legisladas através do conteúdo constitucional. Assim, supôs-se que haveria uma restrição aos atos humanos com o fim de proporcionar o bem comum a todos.
No entanto, reduzir justiça, moral e ética a um exercício unicamente da norma escrita e posta em um ordenamento jurídico é fazer um mecanicismo social. Se a teoria do direito é derivada de atos humanos, e o direito positivo é o direito posto pelo homem, não há uma moral única que sirva para o direito em todas as relações. Negar o jus naturalismo como fonte de direito é dar a alguém que supostamente saiba o que é direito o exercício da “justiça”, é simplificar as necessidades fundamentais do ser humano a um texto único já formado.
Por ideias reais para uns e/ou contraditórias para outros, o poder de realizar o direito ficará sempre nas mãos de quem fará a lei, ou daquele que tiver algum mecanismo de influência, objetivando os interesses de uma determinada classe.
A lei não significa justiça, pois a escravidão estava dentro da lei, o holocausto estava dentro de lei, o apartheid estava dentro da lei. Portanto, a lei, o positivismo jurídico jamais poderá ser usado como parâmetro de moral e justiça.

Thalita I. Cantidio

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